El deber de seguridad que por el art. 42 de la Constitución Nacional debe reinar en todas las relaciones de consumo, respecto de los Banco tiene un peso especial. Vamos a repensar cuál es nuestra relación con nuestro Banco, porqué ponemos nuestro dinero en él, qué debemos esperar por parte del banco y a qué tenemos derecho en casos de no cumpla con cuidarnos como corresponde, y así es que desentrañaremos cómo es jurídicamente hablando la responsabilidad en el contrato bancario.
MI BANCO DEBE CUIDARME
Volviendo al ruedo de escribir en éste 2021, me pareció importante arrancar una columna para que los usuarios bancarios, siendo también muchos de ellos damnificados, conozcan sus derechos cuando algo malo les sucede en la entidad bancaria, en la red online del banco o hasta en las inmediaciones de la sucursal.
- EL CONTRATO BANCARIO COMO CONTRATO DE ADHESIÓN:
Para comenzar, deberemos analizar de qué tipo de contrato estamos hablando. Si bien en todos los contratos de consumo está el “deber de seguridad” como manda fundamental, y de hecho en todas las relaciones jurídicas prima desde siempre el “deber de no dañar”, hay que destacar que en la relación Banco-Usuario ese principio tiene mucho más peso, es no solo fundamental, sino esencial y vital.
Así las cosas, cabe decir que el banco, como profesional de la seguridad, tiene una responsabilidad agravada por su condición de tal.
Estamos frente a un contrato con cláusulas predispuestas, también llamados contratos de adhesión, que con hipérbole se diría “forzoso” en el sentido de que, no se contrata o, si se quiere el servicio, se aceptan todas sus cláusulas y condiciones dictadas tal cual fueron redactadas por la otra parte. Lo que siempre va a posicionar al usuario bancario en una situación de minusválido jurídico, como sucede casi siempre que se trata con grandes empresas.
El usuario consciente esta situación que de movida arranca siendo desventajosa, ya que tiene que aceptar todo sin chistar, o se retira del negocio jurídico, con lo cual pierde la posibilidad de tener el servicio bancario que seguramente necesitaba. Y la cruda realidad es que, cualquier ser humano de bien total de resguardar sus bienes, acepta callado y contrata la seguridad que tan pomposamente venden las entidades Bancarias.
Este tipo de contrataciones implica un cúmulo alto de exigencias que pesan sobre el hombro de la empresa a su vez. Ya que, por un lado, se le permite a la empresa que se lleve puesta la voluntad negocial del contrato en estos Contratos de Adhesión, pero para contrarrestar, la ley le exige que garantice la seguridad jurídica de la contratación, lo que va a ser de cumplimiento obligatorio de todos los proveedores intervinientes de la cadena de comercialización. Una de cal y una de arena.
La contratación en masa que se da en los contratos de adhesión, tiene la potencialidad de perjudicar a millones de personas en nuestro país, y es por eso que amerita por parte de quien lo administra, controla, distribuye y ejecuta, una máxima exigencia respecto de la transparencia y cumplimiento de sus obligaciones
Ahora, respecto de lo que es el deber de seguridad, les cuento que en muchos de estos contratos solemos encontrar inserta una cláusula que exime o limita la responsabilidad bancaria, desnaturalizando y agraviando el criterio de equidad y justicia que debería reinar en el mismo. Además, nobleza obliga, les debo contar que ese tipo de cláusulas están explícitamente prohibidas y tildadas como abusiva en el art. 988, 1117 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación; en el art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor; y por último, en la Resolución 53/2003 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor.
- EL DERECHO BÁSICO DEL CONSUMIDOR BANCARIO:
Los derechos básicos de los usuarios de servicios financieros son derechos que garantizan una protección mínima para el correcto desenvolvimiento de los sujetos y obviamente son concordantes con el art. 42 del Constitución Nacional.
También, la normativa de “Protección de Usuarios del Servicio Financiero” dictada por el Banco Central de la República Argentina, recepta el mismo “piso” protectorio que propone la norma constitucional cuando dice que “Los usuarios de servicios financieros tienen derecho, en la relación de consumo respectiva, a: − la protección de su seguridad e intereses económicos; − recibir información adecuada y veraz acerca de los términos y condiciones de los servicios que contraten, así como copia de los instrumentos que suscriban; − la libertad de elección; y − condiciones de trato equitativo y digno. Los sujetos obligados deberán adoptar las acciones necesarias para garantizar estos derechos a todos los actuales y potenciales usuarios de los servicios que ofrecen y prestan, de manera de asegurarles condiciones igualitarias de acceso a tales servicios.”
- LA IMPORTANCIA DEL SERVICIO BANCARIO:
El servicio bancario tiene esencia social y debe ser prestado en condiciones dignas y con carácter profesional. Es por eso, que rostreamos tanto la falla en el servicio de "seguridad activa" que debe acompañar a toda contratación con el Banco, ya que esa falla hace nacer la responsabilidad frente al cliente que cumplió con sus obligaciones contractuales y que se vio dañado por la entidad en la que depositó no sólo sus bienes sino también su confianza.
El contrato bancario, tiene como causa principal la seguridad que busca el cliente para los efectos que resguarde en dicha entidad. Si “la seguridad” no fuera un bien deseable, no tendríamos ningún motivo para entregar nuestras cosas valiosas a nadie, simplemente las tendríamos en nuestras casas y chau.
En nuestro ordenamiento legal interpretamos que el Código Civil y Comercial de la Nación, la Ley de Defensa del Consumidor y la Resolución de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor que cité anteriormente, invalidan la aplicación de las cláusulas limitativas o eximentes de responsabilidad como a veces intenta el Banco colándola maliciosamente en la letra chica del contrato.
Así las cosas, se puede ver que las características de la actividad bancaria permiten establecer fundamentalmente dos obligaciones del Banco para con el Usuario:
- Las personas, desde el momento en que se ejecutan comportamientos tendientes a acceder a la entrada a la entidad hasta que abandonan el edificio, debe ser tratadas con dignidad y respeto.
- Las obligaciones de seguridad, también desde el punto de inicio (en algunos supuestos desde los lugares de espera, en la entrada de la entidad o hasta en la vía pública) hasta el punto final (incluido el destino, tales como recepción de dinero o el ingreso o permanencia en las cajas fuertes, cajeros automáticos, etc.).
La seguridad implica la absoluta inmunidad del cliente bancario por varias razones:
- El cliente se incorpora al banco confiando en que la entidad es segura en todos sus aspectos.
- El cliente cree que la misma posee es eficiente a la hora de establecer medidas de prevención a fin de evitarle sufrir un daño.
- LA VIEJA Y CONFLIABLE EXCUSA DEL BANCO: EL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR
El caso fortuito o la fuerza mayor (únicas eximentes de la responsabilidad del Banco) no incluyen los hechos del hombre. Muy por el contrario: el robo, hurto, estafa o cualquier otro delito son los riesgos que asume el Banco y constituyen el origen del negocio bancario en primer lugar.
Que un usuario bancario sea víctima de un ilícito, hoy es un hecho habitual y constante, pero a pesar de ello todavía quedan algunos jueces que lo consideran como un hecho de un tercero o un caso fortuito y eximen de culpa al Banco, lo cual debo decirle a esos Jueces que esa mirada es teleológicamente inadecuada con la responsabilidad objetiva y la obligación de seguridad que poseen eximentes mucho más restrictivas (art. 1729, 1730 y 1731 del CCCN).
Si bien la seguridad abarca todo tipo de daños, se hará especial referencia a los causados por hechos delictivos, habida cuenta de que se han incrementado significativamente en los últimos tiempos no solo la cantidad, sino también la gravedad de sus consecuencias que hasta han llegado a ser fatales para el usuario.
En este sentido podemos concluir que es obligación particular del banquero la vigilancia y el deber de tomar todas las medidas necesarias para asegurar la integridad del consumidor como así también de su patrimonio, siendo esta una obligación de resultado, no basta con probar que se intentó dar seguridad y que se hizo todo lo posible, sino que el objeto del contrato es la seguridad pudiendo solo eximirse por caso fortuito, fuerza mayor o por culpa de la víctima.
También, no debemos olvidar que el famoso “riesgo empresario” está a cargo del profesional de la seguridad, ya que es el banquero quien lucra con el negocio de resguardar nuestro patrimonio. La empresa bancaria está en condiciones de prevenir y evitar daños a los usuarios, es por ello que es la misma quien debe prestar vigilancia para la seguridad de los usuarios, lo cual es una decisión empresarial costo-beneficio y de riesgo empresario a asumir.
Además, estas no son ideas de Pachi Tabera nada más, sino que así fue como lo estableció la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Bertinat, Pablo c/Provincia de Buenos Aires” cuando dijo “La frecuencia de los accidentes es de tal magnitud que evidencia una conducta omisiva”.
En fin, cuando un hecho ocurre reiteradamente (como los ilícitos que sufren los usuarios bancarios) deben preverse las pautas para que no vuelva a ocurrir, es decir, la habitualidad de estos hechos quita el carácter de imprevisible y por ello ya no es un eximente de responsabilidad con el cual el Banco pueda zafarse de indemnizar al usuario-víctima, y pasa a formar parte del riesgo propio de la actividad comercial en tal sentido.
Pachi Tabera
Abogada
Presidenta del Círculo de Abogadas
Presidenta de la OCUJ
Titular Estudio Jurídico Quiroga & Tabera
Asesora de la Legislatura Provincial de Jujuy